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合法并购?快看公司并购的基本法律要件和规则! 2017-12-14

公司并购不仅需要健全的市场体制作为基础,还需要完善的法律环境进行规制。虽然目前我国还没有形成完善的并购法律体系,但已有许多企业并购的法律规定散见于众多的规范化文件中,这些法规主要包括:《公司法》及其配套法规、《证券法》及其配套法规、《关于企业兼并的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》,等等。这些法律法规虽然立法层次不一,具体规定还存在某些矛盾之处,但已形成了以《公司法》为“母法”中国公司并购的初步法律框架。下面我们将以公司法为基础,结合其他法律规定,简要介绍中国公司并购的法律要件。介绍将按照如下顺序进行:先介绍有限责任公司并购的基本法律要件,其次股份有限公司(尤其是上市公司)并购的法律要件,然后介绍两种特殊的并购:涉及国有资产的公司并购和具有涉外因素的公司并购,最后介绍一些可供选择的公司并购方式和公司并购的一般流程。

一、有限责任公司并购的法律要件

《公司法》第七章专门规定公司合并与分立,这一章节的规定与该法中的股份/股票转让的相关规定构成了中国公司并购的基本法律框架。概括起来,其主要内容包括以下规定:公司并购协议及其生效条件、公司债务的通知/公告程序、目标公司或合并双方公司的解散清算程序、资产转让与公司设立/变更登记程序。

公司并购从本质讲是企业产权有偿转让的民事法律行为,一般而言是建立在合并各方之间的有效契约基础之上。《公司法》第184条第三款规定,公司合并应当由合并各方签订合并协议。《公司法》第182条规定,公司合并或者分立,应当由公司的股东会作出决议。因此,公司合并应该采取书面合同形式,并购合同的生效条件之一是股东会和董事会以书面决议形式同意合并。

合并合同得到合并各方股东会同意后,合并各方还应该履行债务通知义务。在向债权人发出的通知中一般要包含债务承担的方式,而债权人有权要求合并各方清偿债务或者提供相应的担保。合并各方不履行债务通知义务,不清偿债务或者不提供相应担保,公司并购是无法履行的。

公司合并可以采取吸收合并与新设合并两种形式。采取吸引合并形式的,被兼并的目标公司法人资格消失,因此需要办理公司注销解散程序;采取新设合并形式的,合并各方法人主体地位共同消失,需要办理合并各方公司的解散和资产清算程序,与此同时,还需要办理合并以后新成立的公司的设立程序。

公司合并之后,合并各方还应该办理相关的法律手续,比如,产权过户转让手续,股东身份变更手续,公司注册资金增减手续,公司经营范围变更,等等。另外,公司合并后,应重新办理税务登记手续,合并后的企业财务报表应获得税务部门的认可。

合并是公司并购的方式之一,另一种方式是通过控制目标公司股权从而控制目标公司。这种类型的公司并购,其适用的法律规定是公司股权转让和增资的相关规则。采取股权转让方式并购的,至少需要取得目标公司股东批准和董事会决议,股份转让后还应该办理股东变更登记;采取新增股份并购的,应该办理注册资本变更登记和股东变更登记。无论采取上述哪种形式的股权并购,如果引起法人代表或其它公司登记注册信息变更的,应当办理相关变更手续。

二、股份有限公司并购的法律要件

有限责任公司并购的法律要件一般都适用于股份有限公司并购,通过并购使得公司发生合并的,都需要股东大会和董事会的决议批准,都要公告债务、通知债权人,都要进行必要的变更登记。但上市股份有限公司的并购还涉及到更多的其它法律管制,并购各方需要履行更多的法律义务,这些法律义务主要包括:报批、信息披露、要约收购,等等。上市股份有限公司的并购一般采取股权收购与资产收购两种方式进行,不同的并购形式有不同的法律要求。下文讨论上市公司并购的一般规则。

1、资产收购

资产收购指收购公司购买目标公司的全部或者主要资产。收购方一般要承担目标公司的原有债权债务及法律风险。资产收购所需要的行政审批相对较少,但资产过户交割手续、税务处置较为复杂。

资产收购可以分为重大资产收购与非重大资产收购。上市公司重大资产收购是指购买、出售、置换入公司资产净额、资产总额或主营业务占上市公司净资产、总资产或主营业收入的50%以上的交易。重大资产收购需要董事会、股东大会审批,股东大会的决议文本应该报中国证监会及上市公司所在地中国证监会派出机构审核,同时向证交所报告,并公告产权变动信息。资产收购超过70%的,还需要证监会股票发行审核委员会审核 。非重大资产收购不需要证监会的审批,一般只需要董事会和股东大会的审批。

2、股权收购

上市公司的并购通常可按股权收购的方式进行。按中国法律规定,股权收购至少要遵循如下几个基本规则:

1)股票交易必须在依法设立的证券交易所内进行;

2)发起人持有的本公司股票,自公司成立之日起三年内不得转让,??公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股票,并在任职期间内不得转让。

3)通过证券交易所的证券交易,投资者购买一个上市公司已发行的股票的百分之五之后,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告;在上述规定的期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股票的百分之五后,通过证券交易所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。

4)除了外国和香港、澳门、台湾地区的个人持有的公司发行的人民币特种股(B股)和在境外发行的股票外,任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股 。

股权并购又可以通过购买已发行股票与发行新股两种方式进行,前者是通过收购目标公司现有股权的方式获得对目标公司的控制,后者是通过扩大目标公司总资本,并使得收购公司获得目标公司的控股地位,从而获得对目标公司的控制。

3、通过发行新股方式

通过发行新股方式进行公司并购的,一般采取目标公司向收购公司定向增发新股的方式进行。为此目标公司必须符合以下发行新股条件:前一次发行的股份已募足,并间隔一年以上;公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利;公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;公司预期利润率可达同期银行存款利率。发售新股要经过如下的程序;股东大会就新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项作出决议;证券承销商与公司董事会就新股发行方案达成一致后,向证监会推荐;董事会向证监会或省级政府申请批准;发行新股的申请获得批准后,应当公告招股说明书;公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。

4、通过购买已发行股票方式

通过购买已发行股票方式进行公司并购的,自取得目标公司的控制权之日起,收购人六个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的,属于公司合并,被撤销公司的原有股票,由收购人依法更换。收购上市公司的行为结束后,收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,并予公告。

5、协议收购与要约收购上市公司

定向收购上市公司一般采取协议收购方式,收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构,抄送证券交易所,并对上市公司收购报告书做出摘要提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的,收购人可以公告上市公司收购报告书,履行收购协议。

要约收购仅适用于对上市公司公众股的收购。在收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百分之三十时,应当在该事实发生的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构,抄送证券交易所,通知被收购公司,并做出公告。未按照规定履行报告、公告义务的,收购人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百分之三十之后,收购人再增持股份或者增加控制的,应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约——除非收购人的豁免申请被证监会同意。要约期限为30-60日,要约不得撤回,经过证监会的审批后,可以更改。?收购人在其收购要约期限内,不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的,该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购-——是否出售其持有的股票的选择权归于仍然持有该公司股票的小股东,只要这些小股东行使选择权,持有该公司90%以上股票的大股东就有义务按照要约收购的条件收购。无论《证券法》还是《上市公司收购管理办法》都没有规定小股东行使选择权的期限,但是,按照一般的商业原则,小股东的选择权的行使期间不可能是无限的,如果在合理的期限内小股东不行使选择权,则该权利可能会丧失。

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